가. 원심 판결(서울고등법원 2020. 10. 16. 선고 2020누33840 판결)

구 상증세법 제4조 제1항 제6호에 따라 개별 가액산정규정을 준용하여 증여세를 과세할 수 있는지 여부를 판단함에 있어, 제4조 제1항 제4호의 각 규정과 유사한 '새로운 금융기법이나 자본거래'라는 거래·행위요건만을 기준으로 삼을 것이 아니라 이 사건 조항에서 규정하고 있는 것과 같은 '최대주주의 특수관계인'이라는 인적요건까지 포함하여 해당 거래·행위의 경위와 목적, 변칙적인 부의 무상 이전 또는 재산가치의 증가에 대한 증여세 과세의 필요성, 각 개별 가액산정규정에서 인적요건을 규정한 취지 등을 종합하여 '경제적 실질의 유사성'을 판단하여야 한다.

이때 '최대주주의 특수관계인'이라는 인적요건과 경제적 실질이 유사한 경우란 앞서 이 사건 조항의 규정 취지에 비추어 볼 때 직접 또는 형식상 최대주주의 특수관계인은 아니지만, 그 실질 내지 경제적 이익의 귀속 측면에서 최대주주의 특수관계인으로 볼 정도인 경우를 의미한다. 따라서 최대주주는 아니라도 최대주주에 버금갈 정도로 기업의 의사결정에 영향을 미칠 수 있고 내부정보에의 접근 및 이용가능성이 있는 대표이사나 2대 주주 등의 특수관계인이 이 사건 조항에서 정한 방법에 따른 행위를 함으로써 위 규정이 정하는 이익을 얻은 경우에는 그 경제적 실질의 유사성을 인정할 수 있다.

특수관계가 없는 경우에 신주인수권부사채등을 통한 변칙증여에 대한 과세근거 규정인 개정 전 상증세법 제42조 제1항 제3호 전단이 삭제된 이유는 개정 후 상증세법 제4조 제1항 제6호에 의해 과세할 수 있기 때문이지 이를 과세대상에서 제외하고자 한 것이 아니다. 2015년 상증세법 개정의 주요한 목적이 증여세 완전포괄주의 과세를 보다 강화하기 위한 것이라는 점을 고려하면 더욱 그러하다.

B는 이 사건 신주인수권부사채 인수 당시 甲의 대표이사이자 2대주주로서 甲의 의사결정에 지배력을 가지고 있었고, 주식 전환 후 甲의 최대주주가 될 것이 분명하여 그 지위가 甲의 최대주주인 A와 유사하다. 따라서 B의 특수관계인인 원고가 甲로부터 인수한 신주인수권부사채의 주식전환에 따른 이익을 얻게 되는 거래·행위는 최대주주인 A의 특수관계인이 甲로부터 인수한 신주인수권부사채의 주식전환에 따른 이익을 얻게 되는 거래·행위와 그 경제적 실질이 유사하다고 보아야 하므로, 구 상증세법 제4조 제1항 제6호 및 이 사건 조항에 따른 처분은 적법하다.

나. 대상판결

납세자의 예측가능성 등을 보장하기 위하여 개별 가액산정규정이 특정한 유형의 거래·행위를 규율하면서 그중 일정한 거래·행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래·행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래·행위가 구 상증세법 제2조 제6호의 증여 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결 등 참조).

구 상증세법 제40조 제1항은 전환사채 등의 주식전환 등에 따른 모든 이익을 증여세 과세대상으로 규율한 것이 아니라, 전환사채 등을 인수·취득한 자가 발행 법인 최대주주의 특수관계인으로서 발행 법인의 주주가 아닐 것을 요구하는 등 과세대상과 과세범위를 한정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 조항의 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래·행위, 즉 이 사건에서와 같이 발행 법인 최대주주의 특수관계인이 아닌 자가 전환사채를 인수한 거래·행위로 인하여 얻은 이익에 대하여는 이를 증여세 과세대상으로 하는 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제2조 제6호 등을 근거로 하여 증여세를 과세할 수 없다.

증여세 완전포괄주의 관련 법령의 문언, 체계, 개정 경과, 입법 취지 및 개별 가액산정규정이 설정한 증여세 과세의 범위와 한계에 따라 증여세 과세대상에서 제외된 거래·행위에 대하여 구 상증세법 제4조 제1항 제6호를 근거로 증여세를 과세할 경우 납세자의 예측가능성과 법적안정성을 현저히 침해하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 구 상증세법 제4조 제1항 제6호는 새로운 금융기법이나 자본거래 등의 방법으로 부를 무상이전하는 변칙적인 증여에 대처하기 위하여 그 거래·행위의 경제적 실질이 개별 가액산정규정과 유사한 경우 개별 가액산정규정을 준용하여 증여세를 부과하기 위한 규정이라고 봄이 상당하고, 개별 가액산정규정이 설정한 증여세 과세의 범위와 한계에 들어맞지 않아 증여세 과세대상에서 제외되는 거래·행위도 특별히 과세대상으로 삼기 위한 별도의 규정으로 볼 수는 없다.

따라서 이 사건 조항의 과세대상에서 제외된 거래·행위로 인한 이 사건 이익에 대하여 구 상증세법 제4조 제1항 제6호를 근거로 증여세를 과세할 수 없고, 이 사건 이익이 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 상증세법 제42조 제1항 제3호 전단의 증여세 과세대상에 해당하였더라도 위 규정이 구 상증세법에서 삭제된 이상 이와 달리 볼 수 없다.

가. 증여세 완전포괄주의의 도입

과거 상증세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것)은 증여의 개념에 관한 별다른 정의규정을 두지 않고, 민법상 증여의 개념을 차용하고 있었다. 그 결과 민법상 증여의 형식에 의하지 않은 부의 무상이전(소위 '변칙증여')에 대하여는 증여세를 부과할 수 없는 문제가 발생하였다. 이에 입법자는 변칙증여에 대한 증여세 과세 근거를 마련하기 위하여 각종 '증여의제' 규정들을 마련하였다.

그러나, 새로운 유형의 변칙증여가 계속 이루어지고, 이에 대해 뒤늦게 새로운 증여의제 규정을 마련할 수밖에 없기에, 결국 이러한 증여의제 규정만으로는 새로운 유형의 변칙증여에 신속하게 대처할 수 없는 문제점이 지적되었다. 이에 입법자는 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 상증세법을 개정하면서 더 이상 민법상 증여의 개념에 한정하지 않은 채 "이 법에서 증여라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다."라는 내용, 즉 이른바 '증여세 완전포괄주의' 규정을 도입하였다. 그리고 기존의 '증여의제 규정'들도 증여재산 가액 계산에 관한 예시규정으로 전환하였다. 이로써, 증여세 과세대상을 일일이 세법에 규정하는 대신, 본래 의도한 과세대상뿐만 아니라 이와 경제적 실질이 동일 또는 유사한 거래·행위에 대하여도 증여세를 과세할 여지가 있게 되었다.

나. 완전포괄주의 규정에 따른 과세의 한계

위와 같이 도입된 완전포괄주의 규정만을 근거로 증여세를 부과할 수 있는지 여부에 대하여, 대법원은 이를 원칙적으로 긍정하는 입장이다. 변칙적인 상속·증여에 사전적으로 대처하기 위한 목적에서 상증세법에 포괄적인 증여 개념을 도입한 취지를 고려하면, 어떤 거래·행위가 완전포괄주의 규정에서 말하는 증여의 개념에 포함되는 경우 원칙적으로 증여세 과세가 가능하다는 것이다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결).

그런데, 개별 가액산정규정에서 정하고 있는 것과 동일한 유형의 거래이지만, 개별 가액산정규정상의 세부적인 과세 요건을 충족하지 못하는 경우에도 완전포괄주의 규정을 근거로 증여세를 부과할 수 있다고 보아야 할까? 이와 관련하여 대법원은 납세자의 예측가능성 등을 보장하기 위하여 개별 가액산정규정이 특정한 유형의 거래·행위를 규율하면서 그 중 일정한 거래·행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래·행위 중 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래·행위가 '증여'의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다고 판시하면서, 이러한 과세는 불가능하다고 선언하기에 이르렀다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결).

위 대법원 2013두13266 판결의 사안을 간단히 살펴보면, 구 상증세법(2015. 12. 15, 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제41조는 결손법인에 재산을 증여하여 그 증여가액을 결손금으로 상쇄시킴으로써, 그 결손법인은 받은 증여가액에 대한 법인세를 부담하지 아니하면서도 해당 법인의 주주에게 이익을 주는 행위를 증여세 과세대상으로 규정하였다. 이와 관련하여 대법원은, 해당 규정이 결손금이 없는 흑자법인과의 거래에 대해서는 그 주주들에게 증여세를 과세하지 않도록 한계를 설정한 것이라 하여, 완전포괄주의 규정을 근거로 들어 흑자법인 주주에 대해 증여세를 과세할 수는 없다고 판시하였다.

다만 위와 같은 대법원 2013두13266 판결이 선고된 이후에도, 개별 가액산정규정의 과세요건을 충족하지 못하는 거래에 있어 증여세를 과세할 수 있는지 여부에 대한 문제가 완전히 해결된 것은 아니었다. 위 판결은 '개별 가액산정규정이 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우'에 완전포괄주의 규정을 근거로 한 과세가 불가능하다고 판시하였을 뿐이므로, 이를 반대해석하면 개별 가액산정규정이 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 없는 경우라면 여전히 완전포괄주의 규정을 근거로 한 과세가 가능한 것으로 해석될 여지가 남아 있었다. 이에 따라 위 대법원 2013두13266 판결의 의미와 관련하여, ① 모든 개별 가액산정규정은 과세의 범위와 한계를 설정한 것이므로 해당 규정상의 과세요건을 충족하지 못하면 완전포괄주의에 따른 과세가 불가능하다는 해석과(이하 '해석①') ② 개별 가액산정규정 중에서 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우와 그렇게 볼 수 없는 경우가 구분되고, 전자의 경우에는 완전포괄주의 규정에 따른 과세가 불가능하지만, 후자의 경우에는 가능하다는 해석(이하 '해석②')이 대립하게 되었다.

다. 대상판결의 의의

위와 같은 대법원 2013두13266 판결로 인하여 완전포괄주의 규정에 따른 과세에 일정 부분 제동이 걸린 상황에서, 정부와 국회는 완전포괄주의에 따른 과세제도를 보완하기 위한 입법개선 작업에 나섰고, 그 결과물이 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정된 구 상증세법이었다. 이에 따라 도입된 구 상증세법 제4조 제1항 제6호는 개별 가액산정규정인 '제33조부터 제39조까지, 제39조의2, 제39조의3, 제40조, 제41조의2부터 제41조의5까지, 제42조, 제42조의2 또는 제42조의3과 경제적 실질이 유사한 경우'를 증여세 과세대상으로 명시적으로 규정하게 되었다.

위와 같은 개정으로 제4조 제1항 제6호가 신설되자, 개별 가액산정규정들에 정해진 것과 동일한 유형의 거래이지만, 해당 규정상의 과세요건들을 충족하지 못하는 경우에 제4조 제1항 제6호의 규정을 근거로 증여세를 부과할 수 있는지 여부가 다시 문제되었다. 기존 대법원 2013두13266 판결에서는 개별 가액산정규정이 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는 개별 가액산정규정의 과세대상에서 제외된 거래·행위에 대해 증여세를 과세할 수 없다고 판시하였는데, 과연 상증세법 개정으로 제4조 제1항 제6호의 규정이 도입된 이후에도 이러한 판시가 그대로 적용될 수 있는지 논란이 된 것이다.

대상판결은 이러한 논란을 정리한 것으로 보인다. 대상판결은 ① 개별 가액산정규정이 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정의 과세대상에서 제외된 거래·행위에 대해 증여세를 과세할 수 없다는 점을 재확인하면서, ② 이 사건에서 문제되는 개별 가액산정규정인 이 사건 조항은 전환사채 등의 주식전환 등에 따른 모든 이익을 과세대상으로 규율한 것이 아니라 각종 요건들을 통해 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 보아야 한다는 점, ③ 제4조 제1항 제6호는 개별 가액산정규정이 설정한 증여세 과세의 범위와 한계에 들어맞지 않아 증여세 과세대상에서 제외되는 거래·행위를 과세대상으로 삼기 위한 별도의 규정이라고 볼 수 없다는 점을 판시하였다.

원심판결은 이 사건 조항이 최대주주의 특수관계인 요건을 둔 것이 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로는 볼 수 없다고 하였는데, 이와 반대로 대상판결은 위 규정이 여러 과세요건들을 둔 것 자체가 곧 과세의 범위와 한계를 설정한 것이라고 보았다. 결국 대상판결은, 개별 가액산정규정상의 모든 요건들은 과세의 범위와 한계를 설정한 것이므로 해당 요건들을 충족하지 못하면 완전포괄주의에 따른 과세가 불가능하다는 '해석①'에 가까운 것으로 생각된다.¹⁾ 다만, 대상판결은 제4조 제1항 제6호는 예상치 못한 새로운 금융기법이나 자본거래에 대처하기 위한 규정이라고 하였으므로, 기존 개별 가액산정규정이 정한 것과 다른 새로운 유형의 거래로서 경제적 실질이 유사한 경우에 해당한다면, 제4조 제1항 제6호에 따른 과세가 가능할 것으로 보인다.

만약 최대주주의 특수관계인이 아닌 자에 대해서까지 구 상증세법 제4조 제1항 제6호를 적용하여 과세할 수 있다고 보면, 신주인수권부사채 등을 인수한 일반 투자자에까지 증여세 과세대상이 무한정 확대될 수 있고 결국 과세관청의 자의에 따라 과세 여부가 달라지는 등 납세의무자의 예측가능성이 지나치게 침해될 우려가 있다. 특히, 제4조 제1항 제6호는 정당한 사유가 있는 경우 과세대상에서 제외한다는 유보조항조차 두고 있지 않아 과세범위를 적정하게 제한할 수도 없다. 대상판결에서 문제된 이 사건 조항의 최대주주의 특수관계인에 해당할 것이라는 인적 요건은 예측할 수 없는 새로운 금융기법이나 자본거래와는 아무런 관련이 없는 것이므로, 제4조 제1항 제6호를 통한 과세를 할 수 없다고 봄이 합리적이다. 따라서 구 상증세법 제4조 제1항 제6호의 적용 범위를 좁게 한정한 대상판결의 판시는 조세법률주의와 법적 안정성을 고려한 것으로서, 지극히 타당하다.

(이상준 변호사, sangjunelee@yulchon.com)